Autor: Oscar J. Franco O.
Abogado, Conciliador-Mediador
Presidente del Centro Venezolano de Conciliación y Mediación
mediacion@cantv,net
Es inherente a la naturaleza
humana levantar barreras frente a los procesos que consideran que no poseen sustentación legal, que son sumamente
novedosos, que no tienen utilidad práctica,
que no entienden, o que sencillamente cambian patrones de conducta sumamente
arraigados. El presente trabajo es producto de una revisión de la doctrina, bibliografía,
y de la normativa vigente en Latinoamérica de los Medios Alternativos de
Resolución de Conflictos (MARC), a fin de disipar las dudas que algunos colegas
y público en general, pudiesen tener con referencia a la presencia y vigencia de
los MARC en las normativas legales latinoamericanas. Pretendemos entusiasmar al
lector para que utilice la mediación, la conciliación y el arbitraje como
alternativa válida y eficiente para la resolución de los conflictos,
demostrando que tienen una sólida sustentación amparada por marcos legales
nacionales e internacionales, en cuanto a su
utilidad y beneficios les invito a que lean los artículos que hemos
escrito en la columna “Punto a Favor” de Ámbito Jurídico. La mediación, la conciliación
y el arbitraje constituyen algunos de los MARC que más éxito han tenido
universalmente. Muchas son las causas para que estos procesos hayan calado muy hondo dentro de las sociedades,
sin distinción de .nacionalidades, culto, costumbres y barreras idiomáticas. Son
varias las razones que justifican dicho éxito tales como que se basan en el
principio de autodeterminación, son económicos, eficaces y reflejan la voluntad
de las partes de buscar una solución propia al conflicto. Otra razón, de orden
social, la constituye la crisis de los sistemas de justicia a nivel mundial, la cual posee motivaciones diferentes de
acuerdo a la realidad de cada nación,
no obstante tienen que ver con que la justicia puede ser muy cara, muy lenta, muy adversarial o litigiosa y tristemente
muy pervertida, o seamos claros corrompida. Evidentemente, en algunas
instancias la administración de justicia es diáfana, clara, justa, honrada y apegada a la normativa vigente. En otras latitudes
es completamente lo contrario y para colmo está pervertida o sesgada. La triste
y terrible consecuencia es que la sociedad no tiene acceso a una solución
justa, rápida, económica y eficiente de las controversias. Los Medios
Alternativos de Resolución de Conflictos representan una posibilidad cierta,
para contribuir a que los miembros de la
sociedad puedan ejercer el principio de autodeterminación, que les
permite alcanzar soluciones propias a sus disputas. No nos cansamos de recalcar
que son medios alternativos, nunca sustitutivos de la justicia ordinaria. El
poder judicial ha sido, es y seguirá siendo elemento fundamental de
sustentación de los sistemas democráticos. Los MARC forman parte de los
sistemas de administración de justicia de las naciones, las cuales en el
ejercicio de su potestad jurisdiccional, les norman y reglamentan. Muchas veces
se me ha pedido mi opinión en cuanto a si conciliación y mediación son iguales
o diferentes, mi percepción es que la conciliación y la mediación, están muy
ligados en cuanto a su origen, naturaleza y metodología; no obstante, a mi
manera de ver, se diferencian en cuanto a su objetivo. Por medio de la
conciliación, se pueden proponer fórmulas
conciliatorias con el objetivo de
superar la disputa a fin que las partes continúen en sociedad. El objetivo de la mediación es facilitar que las partes lleguen
a un acuerdo, sin ganadores ni perdedores. El mediador, es un tercero neutral que conduce la negociación entre las partes,
dirige el procedimiento absteniéndose
de asesorar, aconsejar, emitir
opinión o proponer fórmulas de arreglo. La opinión
generalizada de los estudiosos de la materia, es que al conciliador en el ejercicio
de sus funciones se le está permitido opinar e inclusive proponer soluciones a
las partes en conflicto. Sin embargo el mediador bajo ningún concepto deberá
colocarse en dicha situación ya que su función es la de facilitar las
negociaciones ante las partes, el mediador
genera las soluciones que las partes voluntariamente adoptan. Muchas
razones de carácter teórico y ético se esgrimen para apoyar la idea de que el mediador como persona neutral e
imparcial dentro del proceso no puede ni debe emitir opinión ni proponer y
mucho menos imponer la solución a las partes en disputa. En mi opinión, desde
el punto de vista práctico el mediador que incurre en dicha práctica, corre el
riesgo que si la solución al conflicto
que propuso o impuso, fracasa, las partes pueden recriminarle la
responsabilidad de haberles inducido o conminado, a tomar una decisión que posteriormente
piensan les perjudicó. Por otra parte, deseo compartir la siguiente reflexión
producto de mi experiencia en la materia. El tema se refiere a los medios
alternativos de resolución de conflictos y los enormes beneficios que dichos
medios le prestan a las partes, proporcionándoles vías eficaces, rápidas y económicas, para encontrar solución del conflicto ya sea conciliándolo,
mediándolo, sometiéndolo a un arbitraje o a cualquier otro proceso alternativo
de resolución. Resumiendo, sin
desestimar las consideraciones doctrinarias y las argumentaciones a favor o en
contra de las semejanzas o similitudes entre la conciliación y la mediación, lo
importante es que su común
objetivo de contribuir a resolver los
conflictos que agobian nuestros sistemas judiciales y a mejorar las relaciones
entre los integrantes de nuestra población.
La Dra. Adriana Polonia en una excelente conferencia titulada
“Mecanismos de Controversia en la Región. Los ADR en
Latinoamérica” dictada en Washington USA, en Octubre 2.000, aclara interesantes
conceptos sobre la materia al manifestar
“En el primer momento la mediación y la conciliación tenían el mismo
contenido jurídico, esto es, formulas no adversariales de solución de
controversias por medio de las cuales las partes enfrentadas en un conflicto,
buscaban la participación de un tercero imparcial, neutral y especialmente
capacitado, para buscar conjuntamente una fórmula de acuerdo que les permitiera
dar por terminada su disputa de manera parcial o total. La diferencia de la
denominación obedecía a dos tendencias básicas. La primera, la Conciliación,
proveniente del derecho indiano y presente de manera desapercibida en nuestras
legislaciones. La segunda, la mediación influenciada por la práctica y la
capacitación proporcionada por los EE.UU. De manera que pese a que existían dos
definiciones diferentes su objetivo y efecto jurídico era el mismo”.
Pasamos a
realizar un recuento puntual de las normativas pertinentes a la MARC, con
énfasis en la mediación y la conciliación, vigentes hasta el año 2.000, en los países
latinoamericanos, comenzando por nuestro país y luego alfabéticamente el resto
de las naciones, en esta investigación nos apoyamos en el excelente trabajo
titulado “Resolución Alternativa de Conflictos.
Estado actual en el panorama Latinoamericano”, brillantemente presentado por la
Dra. Gladys Stella Álvarez, Presidenta de la Fundación Argentina Libra, en las
Primeras Jornadas Universitarias Sobre Resolución Alternativa de Conflictos, en
la Republica Dominicana, 1.999.
VENEZUELA: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le otorgó rango constitucional a
los MARC, en su artículo 258, el cual dictamina: “La ley
promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros
medios alternativos para la solución de conflictos”. Así mismo, en el Art. 253
encontramos: “El sistema de justicia está constituido por…….. Los medios
alternativos de justicia”. Por otra parte, en el primer párrafo del artículo 258, nuestra
constitución dicta: “La ley organizará la justicia de paz en las comunidades” otorgándole
igualmente rango constitucional. Al constatar la presencia que el legislado, a través de los años le ha
concedido a la conciliación en nuestro ordenamiento legal, nos encontramos con datos
estadísticos sumamente interesantes, como que en nuestros códigos la palabra
conciliación es mencionada 44 veces, en
las leyes orgánicas en 70 oportunidades, 88 en leyes y decretos leyes, 56 en
decretos y reglamentos y por último 38 veces en normas y resoluciones
administrativas (estas estadísticas no incluyen las referencias hechas en las
leyes recientemente decretadas por vía de la Ley Habilitante). Evidentemente,
no vamos a puntualizar todas estas menciones, pero a título informativo
señalaremos algunas de las leyes en la cual la conciliación está plasmada como medio para resolver los
conflictos, a saber LEY ORGÁNICA DE
JUSTICIA DE PAZ , LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Art. 3, 117, 408, 470, 478 al 489,
490, 525, 589, 592, 655, 656. LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL
ADOLESCENTE Art. 201, 311, al 315. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL: Art.: 257, 258,
259, 260, 262, 388, 799. 800. CÓDIGO CIVIL: Art.1982. CÓDIGO DE COMERCIO: Art.:
540,962, 1005, 1104,1110. CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL: Art.: 25, 156, 159,
409, 411,421, 422.
En lo referente a la mediación,
el análisis estadístico refleja que es mencionada en diversas oportunidades en
nuestros códigos, leyes, leyes orgánicas,
decretos, reglamentos, normas y resoluciones administrativas nacionales, pero
en la gran mayoría de los casos la referencia se hace más bien en sentido de
intermediación de funcionarios o agentes en el ejercicio de sus funciones. No
obstante, encontramos excepciones como el Decreto No. 3.152 donde se establece
que la Comisión Nacional de Derechos Humanos tendrá un procedimiento de
conciliación, mediación y solución alterna de conflictos. En el Reglamento de
la Ley Orgánica del Trabajo, reafirma a
la mediación como modo de solución de conflictos junto con la conciliación, en diversos artículos como el 194, que
se refiere a la acción en la libertad
sindical. En dicho reglamento en el artículo 202 se establece el Servicio Nacional de Arbitraje y
Mediación (SENAMED), adscrito al Ministerio del Trabajo y la Comisión Nacional
de Arbitraje y Mediación (Art.216)
En cuanto a la normativa vigente para el arbitraje, en 1998 se
promulgó la Ley de Arbitraje Comercial. Por último, comentamos que actualmente
se encuentra para su estudio, en la Asamblea Legislativa, un Anteproyecto de
Ley de Mediación.
Es
conveniente resaltar que prácticamente todos los tratados, convenciones y acuerdos de integración, a los cuales
nuestro país está suscrito o es miembro, acogen la conciliación, la mediación y
el arbitraje como medios alternos de resolución de los conflictos que se
presenten entre los países firmatarios, y entre los particulares y dichos
países. Así pues, nos encontramos con que Venezuela fue firmataria de la CONVENCIÓN SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN
DE LAS SENTENCIAS ARBITRALES EXTRANJERAS. CONVENCION
INTERAMERICANA SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL (New York, 10 de junio de 1958). CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL (Panamá 1975). Además encontramos la LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE
ARBITRAJE INTERNACIONAL (Documento de las
Naciones Unidas A/40/17, Anexo 1). La UNCITRAL contiene Reglas de Conciliación, recomendadas por la
Asamblea General de la ONU en 1980. Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional y Convención para la
solución de disputas de inversión entre Estados ciudadanos de otros Estados,
ratificada por 89 países. ARGENTINA: LEY DE MEDIACION Y CONCILIACION. Ley 24.573. Boletín Oficial, 27 de octubre de 1995. Art.1: “Instituyese con carácter
obligatorio la mediación previa a todo juicio, la que se regirá por las
disposiciones de la presente ley. Este procedimiento promoverá la comunicación
directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia. Las
partes quedarán exentas del cumplimiento de este trámite si acreditaren que
antes del inicio de la causa, existió mediación ante mediadores registrados por
el Ministerio de Justicia”.
Esta ley
estableció un plazo de vigencia de 5 años el cual fue prorrogado.
BRASIL: El 23/09/96 se sancionó la Ley de Arbitraje Nº 9307
y el 24/11/97 se estableció en Brasilia, la “Corte Brasileira de Arbitragem
Comercial”. En el campo de la mediación cabe mencionar el Instituto Nacional de
Mediacao e Arbitragem - Inama, seccional Sao Paulo. Antes de la Ley 9307 del 23/9/96, no existía ninguna
ley especial sobre el arbitraje, pero las reglas principales se encuentran
Código de Processo Civil Brasileiro (capitulo XIV del título 1 del libro IV),
así como en el Código Civil Brasileiro (capítulo X del título II del libro III).
CHILE: El arbitraje está normado en El Código de
Procedimiento Civil, en el Título VIII Del Juicio Arbitral Art. 628 ejusdem.
COLOMBIA: Al igual que Argentina ha sido pionero en
Latinoamérica en la instauración de la solución judicial o extrajudicial de
conflictos, durante tres lustros los
legisladores colombianos han promulgado leyes sobre la materia, actualizando las normas, hasta llegar a la última modificación que
resultó en la LEY 640 DE 2001 SOBRE CONCILIACIÓN. Dicha ley
fue promulgada en Enero 2001 y entró en vigencia en Enero de este año, mediante la ley se hizo obligatoria la
conciliación antes de acudir a otras instancias judiciales ordinarias. Con esta
nueva ley se espera no solo descongestionar los despachos judiciales del país, mediante
conciliación se podrán arreglar asuntos de custodia, cuidado personal, visitas
y protección de menores, fijación de cuotas alimentarías, declaración de la
unión marital de hecho y las disputas patrimoniales relativas a la celebración,
ejecución y terminación de contratos civiles y comerciales, tales como
compraventa, arrendamiento y prestamos entre otros. Con la aplicación de la ley
640 se espera además solucionar, antes de pasar a los estrados judiciales,
cerca del 65% de los 600 mil casos que
anualmente entran a la justicia ordinaria en Colombia, lo que implica una descongestión
de por lo menos 390 mil casos al año
COSTA RICA: LEY SOBRE RESOLUCIÓN ALTERNA DE CONFLICTOS Y PROMOCIÓN DE
LA PAZ SOCIAL LEY No. 7727. Publicada en 1.997.
CUBA: En el CÓDIGO DE FAMILIA se establece que cuando la
Fiscalía conoce del caso y verifica que los padres han incumplido con los
deberes que le asisten al amparo del artículo 85 del Código de Familia, el
mediador estudia el expediente preventivo y las diferentes actas de advertencias
formuladas a estos. El mediador comienza
primero con tratar de lograr un acercamiento con la familia, con esos padres y
con el menor respectivamente, con el objetivo de lograr no tener que llevar el
caso a la vía judicial, sino amerita llegar a tales extremos y cabe aún la
posibilidad de resolver el caso extrajudicialmente. Igualmente en los casos en
que esta etapa de mediación no resulte, el Fiscal actuante procede a iniciar un
expediente prejudicial, donde hará constar todos estos elementos y antecedentes
del caso y decidirá si tramitará, según proceda ya sea un proceso Civil
Ordinario de Suspensión o privación de la patria Potestad.
ECUADOR: Los medios alternativos de resolución de conflictos
fueron reconocidos por la Nueva Constitución de Ecuador, sancionada el 18 de
junio de 1996. El 04/09/97 se dictó la ley RO/145 que regula en Arbitraje
Doméstico y el Arbitraje Internacional y la Mediación.
EL SALVADOR: El Salvador tiene desde antigua data prevista la
conciliación tanto en la legislación civil, familiar, de tránsito, laboral, y
actualmente en penal de menores y de adultos. En la mayoría de los casos está
prevista intraprocesalmente y en casos específicos con carácter previo al
juicio (extraprocesal). Está regulada en varios cuerpos normativos, entre
ellos: Ley Procesal de Familia, Código Procesal Penal, Ley del Menor Infractor
GUATEMALA: Ley de Arbitraje (Decreto 67/95 publicado el 1º
de noviembre de 1995) que regula el arbitraje nacional e internacional.
MEXICO: De acuerdo con los objetivos del Tratado Norteamericano
para el Libre Comercio (NAFTA) se creó el Centro de Arbitraje y Mediación para
las Américas (CAMCA) para suministrar a las partes incluidas en el tratado
servicios de RAC. NICARAGUA: La ley
Orgánica del Poder Judicial, dictada en 1998, estableció la mediación judicial obligatoria en todas
las materias salvo la penal.
PARAGUAY: El 13/11/97 se publicó en el Diario Oficial la ley nº 26.876 que regula,
entre otros temas, la Conciliación Prejudicial Obligatoria. La obligatoriedad
de la conciliación entrará a regir a dos años de su sanción. En cuanto al Arbitraje, los árbitros actúan
conforme a las reglas procesales que las partes hubiesen establecido en el
compromiso o, en su defecto, conforme a las del Código de Procedimientos (Art.
717). En cambio, los amigables componedores actuarán según lo previsto en el
artículo 735; es decir, «sin sujeción a formas legales».
REPÚBLICA
DOMINICANA: Se ha legislado por medio de la LEY DE ARBITRAJE del 15 de
Julio de 1.978, también en el Código de Procedimiento Civil, Libro III,
Titulo Único. Del Arbitraje Art. 1003 al 1028.
URUGUAY: LA LEY DE ARBITRAJE.La
Ley 15.982 aprobó el Código General del Proceso que en su Titulo VIII (Art. 472
a 507) trata el Proceso Arbitral. El 26/08/98 se sancionó la ley
16.995 (publicada en el Diario Oficial el 04/09/98) en cuyo artículo 2º se
dispone que “en todo procedimiento de conciliación en sede judicial o
administrativa, mediación o arbitraje, cada parte deberá estar asistida por
abogado desde el comienzo hasta su culminación”. Esta norma ha operado negativamente
en el desarrollo de la RAC, especialmente de la mediación.
Ciframos nuestras esperanzas en que
al concluir la lectura de este trabajo, le hayamos proporcionado suficientes
elementos para concluir que la
conciliación, la mediación y el arbitraje, efectivamente constituyen
unas herramientas jurídicas de inmensa utilidad, reconocidas prácticamente por
todas las legislaciones latinoamericanas, desde hace muchos años, ya sea como
mecanismos de autocomposición procesal
o como procedimientos especiales.
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