sábado, 25 de julio de 2015
el principio de autonomia de la voluntad como pilar fundamental en procesos de arbitraje
ARBITRAJE
El arbitraje surge como alternativa real para prevenir y solucionar definitivamente y de forma idónea los conflictos que se susciten en las transacciones. La autonomía de la voluntad de las partes es un punto muy bueno para el usuario, ya que uno puede escoger al árbitro que más se apegue a la Litis, ya que un juez no es tan experto en ciertas materias como lo pueden ser los árbitros, a parte éstos reúnen cualidades como la neutralidad, independencia, iniciativa, flexibilidad, imparcialidad, resolución, creatividad y ponderación
Para comprender a fondo este concepto es necesario comprender lo que en un árbitro y la función que desempeña; “El árbitro como persona encargada de prestar un servicio al igual que cualquier profesional liberal, ya sea arquitecto, médico, informático, etc., debería suscribir una póliza de responsabilidad civil que le cubra frente a posibles negligencias profesionales derivadas del ejercicio de su actividad”.
“El arbitraje es voluntario por su origen pero obligatorio por su resultado” y estoy completamente de acuerdo con el autor, ya que el resultado es mucho más imparcial y sobre todo mucho más rápido. Aunque también hay ciertos riesgos, de naturaleza, como, jurídica, técnica, económica, comercial, política, financiera y varias que se clasifican como extraordinarias.
El principio de Autonomía de la Voluntad como pilar
fundamental en procesos de arbitraje.
A consecuencia de los diferentes procesos de reformas en nuestro ordenamiento jurídico que se han desarrollado en nuestro país, con la necesidad de perfeccionar y adecuar las normas de acuerdo al desarrollo social, económico y cultural, nace la inquietud de reformar el proceso de arbitraje, específicamente las materias relacionadas a la justicia arbitral, proponiendo en este trabajo desarrollar una reforma, ocupando como pilar fundamental la integridad de las partes en conflicto, de acuerdo al principio de autonomía de la voluntad, en aquellos casos que no se vean afectados bienes jurídicos no disponibles y velar a que los problemas no lleguen a instancias judiciales, sino que sean las propias personas los actores principales en resolver sus conflictos, con la menor intervención posible en el caso en cuestión.
A consecuencia de los diferentes procesos de reformas en nuestro ordenamiento jurídico que se han desarrollado en nuestro país, con la necesidad de perfeccionar y adecuar las normas de acuerdo al desarrollo social, económico y cultural, nace la inquietud de reformar el proceso de arbitraje, específicamente las materias relacionadas a la justicia arbitral, proponiendo en este trabajo desarrollar una reforma, ocupando como pilar fundamental la integridad de las partes en conflicto, de acuerdo al principio de autonomía de la voluntad, en aquellos casos que no se vean afectados bienes jurídicos no disponibles y velar a que los problemas no lleguen a instancias judiciales, sino que sean las propias personas los actores principales en resolver sus conflictos, con la menor intervención posible en el caso en cuestión.
Autonomía de la Voluntad como eje
primordial. Como señalamos anteriormente, la institucionalidad del arbitraje se
encuentra bajo la concepción jurisdiccional. La jurisdicción es la potestad
derivada de la soberanía del Estado, de aplicar el derecho a un caso concreto,
resolviendo un asunto sometido bajo su conocimiento, por tribunales previamente
establecidos, de modo irrevocable y definitivo.
Como queda en evidencia, las partes no tienen una participación activa dentro del proceso arbitral, ya que se encuentran sometidos a un estatuto jurídico, que le otorga al árbitro características de juez, por ende, ejerce una función jurisdiccional, y solo es estado, a través de sus órganos públicos, puede ejercer dicha potestad. Pero cabe señalar, que la fuerza de hacer ejecutar las sentencias emitidas por el juez árbitro, no constituyen una potestad plena, ya que carece de imperio. Sólo los jueces ordinarios públicos tienen potestad para ejecutar los fallos a través dela fuerza coercitiva del estado. Por consiguiente, cabe señalar que aun cuando el asunto sea resuelto por el juez árbitro, para que sea ejecutable lo dicho por el árbitro, debe ser sometido al conocimiento de los tribunales de justicia, quienes son los que evaluaran y ejecutaran el laudo arbitral en caso de ser necesario ejercer la coerción del estado a través de la fuerza pública. Es por ello que necesariamente se formule un debate de acuerdo a reformar el estatuto arbitral y empezar a vislumbrar como opción firme el establecer el principio de la autonomía de la voluntad como andamiaje del sistema arbitral en Chile. Esto tiene que ver a que los asuntos privados sean conocidos por una institución autónoma, y que sean los propios particulares quienes establezcan los mecanismos para resolver el conflicto y los parámetros básicos para asegurar que lo que se decida se pueda cumplir, sin afectar el orden público ni la certeza ni la seguridad jurídica.
Si bien nuestro ordenamiento jurídico civil, primordialmente en nuestro Código Civil, en el mensaje de don Andrés Bello hacia la cámara, contenido en este cuerpo legal, hace referencia a que el principio fundamental en toda la sociedad en asuntos jurídicos entre particulares, debe primar el principio de autonomía de la voluntad, en que cada individuo debe ser autónomo en sí mismo para adoptar todas las medidas necesarias para concretar los negocios jurídicos en su vida, de forma tal que se promueva la integración de los individuos en resolver sus propios conflictos, de acuerdo a sus capacidades y entendimientos. De acuerdo al desarrollo experimentado en nuestra sociedad, el seguir estableciendo un mecanismo restrictivo, es seguir soslayando la realidad actual en que pasa nuestro país. Las personas están más instruidas, ostentan capacidades desarrolladas conforme al avance en la educación y a los nuevos requerimientos que exige nuestra sociedad, inserta en los cambios provocados por la globalización y al desarrollo de nuevas técnicas y mecanismos para resolver los conflictos entre particulares, sin llegar a una instancia en que el asunto sea conocido en sede jurisdiccional.
Mínimo de intervención del Estado.
Nuestra base fundamental para desarrollar una institución plena de arbitraje en nuestro país, es considerar que los acuerdos arbitrales sean considerados mecanismos autónomos, considerados por el Estado, decisiones exclusivas de los particulares, con efectos vinculantes entre las personas, sin que sea necesaria la intervención de un juez ordinario para ratificar una decisión plena y tomada en conciencia.
La mínima intervención estatal en estos asuntos, asegura la plena ejecución del principio de autonomía de la voluntad, eje primordial del sistema propuesto, ya que con las partes quienes llegan a un acuerdo libre, discutido y velando con respetar las decisiones que adopte el árbitro sobre materias puestas a su conocimiento. Esto asegura la plena libertad de las partes en ser ellos mismos controladores de susasuntos particulares y diferencias que se puedan suscitar en la vida diaria de las personas. Con ello, se resguardaría la independencia de los árbitros y su imparcialidad, con relación a las partes, normas mínimas que deben resguardarse para que el proceso de plena seguridad a que no se convierta esta institución como medio para menoscabar los intereses de uno por sobre otro, es decir, establecer y primar la justicia por sobre las cosas y sin que el árbitro se vea sometido a presiones ajenas a su voluntad.
5.- Problemas entre el derecho interno y comparado
Uno de los problemas que se vislumbra, es el poco desarrollo que se ha visto en la materia, con respecto a otras realidades a nivel internacional. Es del caso en materia comercial, en que se puede apreciar un desarrollo acorde a las nuevas necesidades internacionales de velar por los intereses de los particulares y del estado, en procesos que sean acordes a las necesidades y resguardar los intereses de cada una de las partes en conflicto. Se puede apreciar que en el derecho internacional sobre resolución de conflictos en sede arbitral, el principio fundamental que sustenta el sistema de resolución de conflictos, es precisamente el principio de autonomía de la voluntad. Dicho principio se encuentra consagrado en la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional y su reglamento, recomendada por la Asamblea General de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil. Dicha norma, es el modelo que han implantado en muchos países y en especial en el continente Europeo. El problema se vislumbra al momento de ejecutar dichos laudos arbitrales en nuestro derecho local, en el sentido a que su naturaleza jurídica es diferente entre si. Por un lado, se encuentra un sistema arcaico, que se circunscribe a la jurisdiccionalita como eje fundamental, y por otro, un sistema avanzado, tomando como andamiaje del sistema el principio de la autonomía de la voluntad. Por consiguiente, los múltiples problemas de interpretación de un laudo arbitral emitido por un órgano internacional provocan un choque con nuestra normativa legal vigente. Sin perjuicio de aquello, en nuestro país, integra este mecanismo a través de la ley N° 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional (LACI), publicada en D.O.: 29 de septiembre de 2004. Dicha norma acoge lo recomendado por la Ley Modelo (UNCITRAL), y establece los procedimientos adecuados para abordar los asuntos comerciales que se sometan a un proceso arbitral y en cómo se llevaran a cabo si aquellos laudos arbitrales deban ejercer sus efectos en nuestro país. Dicha realidad entra en una dicotomía entre la Ley N°19.971 con respecto al sistema actualmente vigente sobre el arbitraje local.
Como queda en evidencia, las partes no tienen una participación activa dentro del proceso arbitral, ya que se encuentran sometidos a un estatuto jurídico, que le otorga al árbitro características de juez, por ende, ejerce una función jurisdiccional, y solo es estado, a través de sus órganos públicos, puede ejercer dicha potestad. Pero cabe señalar, que la fuerza de hacer ejecutar las sentencias emitidas por el juez árbitro, no constituyen una potestad plena, ya que carece de imperio. Sólo los jueces ordinarios públicos tienen potestad para ejecutar los fallos a través dela fuerza coercitiva del estado. Por consiguiente, cabe señalar que aun cuando el asunto sea resuelto por el juez árbitro, para que sea ejecutable lo dicho por el árbitro, debe ser sometido al conocimiento de los tribunales de justicia, quienes son los que evaluaran y ejecutaran el laudo arbitral en caso de ser necesario ejercer la coerción del estado a través de la fuerza pública. Es por ello que necesariamente se formule un debate de acuerdo a reformar el estatuto arbitral y empezar a vislumbrar como opción firme el establecer el principio de la autonomía de la voluntad como andamiaje del sistema arbitral en Chile. Esto tiene que ver a que los asuntos privados sean conocidos por una institución autónoma, y que sean los propios particulares quienes establezcan los mecanismos para resolver el conflicto y los parámetros básicos para asegurar que lo que se decida se pueda cumplir, sin afectar el orden público ni la certeza ni la seguridad jurídica.
Si bien nuestro ordenamiento jurídico civil, primordialmente en nuestro Código Civil, en el mensaje de don Andrés Bello hacia la cámara, contenido en este cuerpo legal, hace referencia a que el principio fundamental en toda la sociedad en asuntos jurídicos entre particulares, debe primar el principio de autonomía de la voluntad, en que cada individuo debe ser autónomo en sí mismo para adoptar todas las medidas necesarias para concretar los negocios jurídicos en su vida, de forma tal que se promueva la integración de los individuos en resolver sus propios conflictos, de acuerdo a sus capacidades y entendimientos. De acuerdo al desarrollo experimentado en nuestra sociedad, el seguir estableciendo un mecanismo restrictivo, es seguir soslayando la realidad actual en que pasa nuestro país. Las personas están más instruidas, ostentan capacidades desarrolladas conforme al avance en la educación y a los nuevos requerimientos que exige nuestra sociedad, inserta en los cambios provocados por la globalización y al desarrollo de nuevas técnicas y mecanismos para resolver los conflictos entre particulares, sin llegar a una instancia en que el asunto sea conocido en sede jurisdiccional.
Mínimo de intervención del Estado.
Nuestra base fundamental para desarrollar una institución plena de arbitraje en nuestro país, es considerar que los acuerdos arbitrales sean considerados mecanismos autónomos, considerados por el Estado, decisiones exclusivas de los particulares, con efectos vinculantes entre las personas, sin que sea necesaria la intervención de un juez ordinario para ratificar una decisión plena y tomada en conciencia.
La mínima intervención estatal en estos asuntos, asegura la plena ejecución del principio de autonomía de la voluntad, eje primordial del sistema propuesto, ya que con las partes quienes llegan a un acuerdo libre, discutido y velando con respetar las decisiones que adopte el árbitro sobre materias puestas a su conocimiento. Esto asegura la plena libertad de las partes en ser ellos mismos controladores de susasuntos particulares y diferencias que se puedan suscitar en la vida diaria de las personas. Con ello, se resguardaría la independencia de los árbitros y su imparcialidad, con relación a las partes, normas mínimas que deben resguardarse para que el proceso de plena seguridad a que no se convierta esta institución como medio para menoscabar los intereses de uno por sobre otro, es decir, establecer y primar la justicia por sobre las cosas y sin que el árbitro se vea sometido a presiones ajenas a su voluntad.
5.- Problemas entre el derecho interno y comparado
Uno de los problemas que se vislumbra, es el poco desarrollo que se ha visto en la materia, con respecto a otras realidades a nivel internacional. Es del caso en materia comercial, en que se puede apreciar un desarrollo acorde a las nuevas necesidades internacionales de velar por los intereses de los particulares y del estado, en procesos que sean acordes a las necesidades y resguardar los intereses de cada una de las partes en conflicto. Se puede apreciar que en el derecho internacional sobre resolución de conflictos en sede arbitral, el principio fundamental que sustenta el sistema de resolución de conflictos, es precisamente el principio de autonomía de la voluntad. Dicho principio se encuentra consagrado en la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional y su reglamento, recomendada por la Asamblea General de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil. Dicha norma, es el modelo que han implantado en muchos países y en especial en el continente Europeo. El problema se vislumbra al momento de ejecutar dichos laudos arbitrales en nuestro derecho local, en el sentido a que su naturaleza jurídica es diferente entre si. Por un lado, se encuentra un sistema arcaico, que se circunscribe a la jurisdiccionalita como eje fundamental, y por otro, un sistema avanzado, tomando como andamiaje del sistema el principio de la autonomía de la voluntad. Por consiguiente, los múltiples problemas de interpretación de un laudo arbitral emitido por un órgano internacional provocan un choque con nuestra normativa legal vigente. Sin perjuicio de aquello, en nuestro país, integra este mecanismo a través de la ley N° 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional (LACI), publicada en D.O.: 29 de septiembre de 2004. Dicha norma acoge lo recomendado por la Ley Modelo (UNCITRAL), y establece los procedimientos adecuados para abordar los asuntos comerciales que se sometan a un proceso arbitral y en cómo se llevaran a cabo si aquellos laudos arbitrales deban ejercer sus efectos en nuestro país. Dicha realidad entra en una dicotomía entre la Ley N°19.971 con respecto al sistema actualmente vigente sobre el arbitraje local.
El arbitraje como medio legal
El Arbitraje se utiliza como un medio legal para resolver litigios sin incurrir a acciones procesales al igual se puede utilizar en el medio financiero para obtener ganancias comprando y vendiendo las mismas acciones y productos basicos en diferentes mercados.
El Arbitraje
El Arbitraje
El arbitraje, en Derecho,
es una forma de resolver un litigio sin acudir a la jurisdicción ordinaria. Es una estrategia de
resolución de conflictos junto a la negociación, mediación y conciliación.
Las partes, de mutuo
acuerdo, deciden nombrar a un tercero independiente, denominado árbitro, y que será el encargado de
resolver el conflicto. El árbitro, a su vez, se verá limitado por lo pactado
entre las partes para dictar el laudo
arbitral. Deberá hacerlo conforme a la legislación que hayan elegido las
partes, o incluso basándose en la simple equidad,
si así se ha pactado.
Cuando un arbitraje se
ajusta a la legalidad, sustituye completamente a la jurisdicción ordinaria, que
deberá abstenerse de conocer el litigio. Sin embargo, sí que será necesario
acudir a la misma (a través de la acción
ejecutiva) cuando sea necesaria la intervención de las autoridades para hacer
cumplir el laudo arbitral.
Entre las ventajas del
arbitraje se encuentran su celeridad, su flexibilidad y el hecho de que se
pueden pactar los costes con anterioridad.
Tipos de
Arbitraje
Existen dos tipos de
arbitraje:
Institucional: Es el que se lleva a cabo en una
institución generalmente con sus propias normas y con una lista cerrada de árbitros
(una modalidad de arbitraje institucional es el Sistema Arbitral de Consumo
vigente en el Estado español).
Independiente
o Ad Hoc: Es aquel en
el que las partes escogen los árbitros y las reglas que van a regir el
arbitraje.
También, y en función del
tipo de laudo que se pretenda, el arbitraje puede ser clasificado como:
En derecho: Cuando la
resolución debe estar fundamentada en criterios jurídicos (legislación y
jurisprudencia, fundamentalmente). Este tipo de arbitraje tiene el
inconveniente de beneficiar a la parte que cuente con mejores asesores
jurídicos, lo que desvirtúa la esencia del procedimiento arbitral, que implica
sencillez, rapidez, oralidad y participación directa de las partes.
En equidad: También se le
llama " en conciencia "Cuando para la elaboración del laudo se apela
al "buen saber hacer" y a la conciencia del árbitro que dirime el
conflicto. Implica que el árbitro debe ser experto en la materia objeto de la
controversia y del arbitraje.
Cláusulas del Arbitraje
Por lo general, las
partes en conflicto acuden al arbitraje, ya que se encuentra establecido en el
contrato, en una cláusula arbitral, donde se establece que las partes en caso
de conflicto se comprometen a someterse a un tribunal arbitral. A veces se
presentan problemas con la interpretación de dichas cláusulas, especialmente en
lo que respecta a la jurisdicción y al lugar del arbitraje entre otros.
La
cláusula es un convenio, por el que las partes acuerdan someterse al arbitraje,
de un árbitro determinado o de una institución arbitral, para resolver un
conflicto en materias de derecho disponible. Las instituciones arbitrales
suelen aconsejar una cláusula general que permitirá adecuar la solución del
conflicto al procedimiento previsto por la institución.
La
Sociedad Española de Arbitraje, entidad decana creadora de la primera cámara
arbitral en España recomienda la siguiente:
Las
partes intervinientes, con renuncia expresa de su fuero propio o del que
pudiera corresponderle, acuerdan someterse para cuantas cuestiones pudieran
derivarse de la interpretación, aplicación o ejecución del presente contrato al
arbitraje de la Sociedad Española de Arbitraje, que tendrá lugar conforme su
reglamento y estatutos, comprometiéndose a cumplir la resolución que recaiga en
el mismo.
Una
cláusula modelo podemos decir que es la de la Corte Internacional de Arbitraje
de la Cámara de Comercio Internacional (CCI):
Todas
las desavenencias que deriven de este contrato o que guarden relación con éste
serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la
Cámara de Comercio Internacional por uno o más árbitros nombrados conforme a
este Reglamento.
Así
mismo el arbitraje puede solucionarse durante el proceso mediante la
transacción:
Método
Alterno de Solución de Controversias en el que las partes haciendo reciprocas
concesiones logran un acuerdo antes de la emisión del laudo en el que deberá
ratificarse ante el árbitro para otorgarle su eficacia jurídica, la referida
transacción podrá el árbitro darle la forma de LAUDO.
M.C. Stheel,
Maestría de MASC
Por
otra parte existen cláusulas arbitrales que otorgan distintos derechos y
obligaciones a cada uno de los contratantes. Estas "Cláusulas
Asimétricas"4 no
son perfectamente bilaterales y establecen derechos para una sola de las
partes. Algunos ejemplos de ellas se refieren a costas, gastos arbitrales,
selección de árbitros o la facultad para acudir a la jurisdicción ordinaria.
Principios
del Arbitraje
Los principios que
regulan el arbitraje son:
·
Voluntariedad:
las partes se someten voluntariamente a la decisión de un tercero.
·
Igualdad:
las partes deben ser tratadas por igual, con los mismos derechos y obligaciones.
·
Audiencia:
las partes tiene derecho a exponer sus razonamientos, ya sea por escrito o de
manera presencial.
·
Contradicción:
las partes, en concreto el demandado, tiene derecho a saber de qué se le acusa.
·
Libertad de configuración del Proceso Arbitral: las partes pueden determinar el
proceso, incluso una vez éste ya haya comenzado, si están de acuer
·
Confidencialidad: ni las partes, ni el árbitro, ni la corte (si la
hubiere) pueden hacer público lo que conozcan durante el arbitraje, ni el laudo
final. Salvo acuerdo de las partes.
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